Il conflitto tra il redditometro e le libertà fondamentali dell’individuo

L’utilizzo del redditometro da parte dell’Agenzia delle Entrate per la repressione dell’evasione fiscale pone non poche questioni in merito alla compatibilità di questa tipologia di accertamento sintetico rispetto ai principi fondamentali sulla tutela della libertà
personale dettati dal legislatore nazionale e comunitario. I rilievi sollevati da Tribunale di Napoli (sezione distaccata di Pozzuoli) si prestano ad essere seguiti anche dalla giurisprudenza tributaria
di merito e potranno verosimilmente essere oggetto di esame anche dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di Giustizia europea, soprattutto laddove si consideri che la
compressione dei diritti della personalità, che si verifica ancor prima della fase di accertamento, non
trova sufficiente fondamento nell’attendibilità della ricostruzione del reddito che ne risulta, perché questa
viene operata con formule matematiche e dati statistici di portata assolutamente generale

L’ordinanza da cui si trae spunto è stata pronunciata dal Tribunale di Napoli, sez. di Pozzuoli, il 20.02.2013 su ricorso di un contribuente in pensione contro l’ingerenza del nuovo redditometro nella sfera personale degli individui, esposti alla verifica di tutte le spese da loro effettuate, in aperto e pericoloso contrasto con la
riservatezza, la libertà morale e la dignità della persona.

Il giudice partenopeo ha accolto il ricorso sulla base dell’illegittimità del DM n. 65648/12 (nuovo redditometro) inibendo al Fisco di entrare negli aspetti più personali dei contribuenti, di “intraprendere alcuna ricognizione, archiviazione o comunque attività di
conoscenza o di utilizzo dei dati” e, anzi, di “cessarla se iniziata” e ordinando di “distruggere tutti i relativi archivi”, se esistenti.
Anche se con una successiva pronuncia (11/07/2013) il Tribunale di Napoli ha ritenuto di accogliere il reclamo promosso dall’Agenzia delle Entrate contro la citata ordinanza, il fatto
che questa sentenza, fondata sull’inammissibilità del rimedio ex art. 700 al caso prospettato dal contribuente, non vada ad esaminare le questioni di merito proposte dall’Agenzia
reclamante né la sussistenza dei presupposti del fumus boni iuris e del periculm in mora, lascia pressoché immutata l’attualità e la pregnanza delle argomentazioni del Giudice di
prime cure.
L’ordinanza in commento parte dalla considerazione per cui il D.M. istitutivo del nuovo
redditometro postula la verifica di una consistente tipologia di dati, sicché l’Agenzia viene posta nella condizione di “venire a conoscenza di ogni singolo aspetto della propria vita quotidiana, ledendo non già la riservatezza ma la stessa libertà individuale come
potenzialità di autodeterminazione e che, in particolare, l’assenza di limiti di tempo consentirebbe all’Agenzia di costituire un archivio definitivo e periodicamente aggiornato di ogni singola scelta del contribuente”.

Le considerazioni che vengono svolte possono essere riproposte qui di seguito in sintesi:
 la raccolta e l’analisi di dati che viene effettuata dal Fisco mina dei diritti fondamentali della personalità, e non già dei meri interessi di fatto come sostenuto dall’Avvocatura dello Stato, ponendo i contribuenti nella condizione di essere potenzialmente sempre
soggetti alle indagini ed ai controlli del citato D.M. del 24/12/2012;
 il principio di legalità, come sottoposizione di tutti i pubblici poteri alla legge, è un principio immanente nel nostro ordinamento democratico e, nello specifico, nel sistema di diritto tributario, che trova piena tutela nella Carta Costituzionale attraverso il sistema
delle riserve di legge;
 che la Carta Costituzionale è strutturata in modo rigido, si da assicurare la massima tutela dei principi che esprime, tra cui quello relativo alla tutela della persona in quanto tale;
 i diritti umani fondamentali, come ben espresso dalle SS.UU. con ordinanza n. 19393 del 2009, “godono della protezione apprestata dall’art. 2 della Costituzione e dall’art. 3 della
Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, e non possono essere degradati ad interessi legittimi per effetto di valutazioni discrezionali affidate al potere amministrativo, al quale
può essere affidato solo l’accertamento dei presupposti di fatto che legittimano laprotezione umanitaria, nell’esercizio di una mera discrezionalità tecnica, essendo il bilanciamento degli interessi e delle situazioni costituzionalmente tutelate riservato
esclusivamente al legislatore”;
 “nell’ambito dei diritti fondamentali della persona umana rientrano certamente il diritto alla libertà personale e morale, quale possibilità di piena esplicazione della propria personalità in tutti gli aspetti della vita di relazione come sancito dall’art. 13 della Costituzione letto in coerenza con l’art. 2 della Carta e con i successivi artt. 18, 19, 21 e
24 nonché con l’art. 1 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea secondo cui la dignità umana è inviolabile e deve essere rispettata e tutelata”;
 “sempre la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, a conferma di quanto già pacificamente già presente nella Costituzione italiana, ribadisce il diritto alla “libertà”,
senza peraltro far seguire la dicitura “personale” e quindi da interpretarsi nel senso più ampio possibile come diritto all’autodeterminazione”;
 “il fondamento personalistico dell’ordinamento trova altresì conferma nell’art. 7 e 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che sanciscono il diritto di ogni
persona al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle proprie comunicazioni, nonché alla protezione dei dati di carattere personale”;
 “altro principio fondamentale – quest’ultimo di derivazione tipicamente comunitario – è il principio di proporzionalità che vieta alla P.A. di sacrificare la sfera giuridica dei privati
al di là di quanto sia strettamente necessario per il raggiungimento dell’interesse generale in concreto perseguito e che quindi vi deve essere nell’azione amministrativa proporzione tra mezzi e fini perseguiti”;

 il principio di proporzionalità costituisce oramai “ius receptum” nella giurisprudenza comunitaria ed interna e che la declinazione di questo principio nel rapporto tra tutela
dell’interesse generale e tutela dell’interesse del privato impone che ogni interferenza nella sfera del secondo risponda “ad un giusto equilibrio tra i requisiti dell’interesse generale della collettività e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali del
individuo (…) In particolare, deve esistere un rapporto ragionevole di proporzionalità tra i mezzi impiegati ed il fine perseguito da ogni provvedimento” (CEDU n. 332 del 20/11/1995);
 il conferimento di potere operato dal D.M. 24/12/2013 si pone ben oltre quello dell’ispezione fiscale “consentito astrattamente dall’art.14, 3° comma Cost. che in via eccezionale e manifestamente tassativo non richiede la riserva di giurisdizione; infatti è
previsto dal regolamento ministeriale un potere di acquisizione, archiviazione e utilizzo di dati di ogni genere che nulla ha a che vedere con la mera ispezione, rappresentando
un potere di cui non gode persino l’autorità giudiziaria penale che pure è destinataria un potere non di controllo generalizzato e indiscriminato ma sempre con riferimento ad indagini riferite a specifici reati ipotizzati”;

il nuovo redditometro viola il diritto di difesa (art. 24 Cost.) e il principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.) nonché lo stesso art. 38 D.P.R. 600/1973 in quanto “rende impossibile fornire la prova di aver speso meno di quanto risultante dalle predette
medie istat (…) si arriva costì all’irragionevole ricostruzione di spese artificialmente imposte dall’autorità governativa, mercé le quali si può di fatto intensificare il prelievo fiscale in violazione dell’art. 53, 1° e 2° comma Cost.”

Con riferimento alla fattispecie concreta il Giudice napoletano rileva ancora : che l’art. 38 del D.P.R. 600/1973, nel disciplinare il potere di accertamento sintetico e la delega al ministero dell’Economia e delle Finanze, prevede come presupposti che:
a) “sia sempre concessa la prova liberatoria in capo al contribuente;
b) può essere considerata qualsiasi spesa di qualsiasi genere;
c) i campioni significativi riguardino specificamente i “contribuenti”; d) che tali contribuenti vanno differenziati tra loro anche in funzione del nucleo familiare e dell’area territoriale di appartenenza”, mentre:
a. il regolamento consente l’utilizzo delle spese, anche diverse da quelle indicate nella tabella allegata, che “dai dati disponibili o dalle informazioni presenti nel Sistema Informativo dell’Anagrafe tributaria, risultano sostenute dal contribuente”,
b. il contenuto induttivo degli elementi indicativi di capacità contributiva è stato definito mediante ricorso ai dati del Programma statistico nazionale relativi alla spesa media delle famiglie italiane;
c. il reddito complessivo viene, in sostanza, determinato mediante attribuzione al contribuente di una quota della spesa media rilevata dall’Istat per le famiglie, proporzionale al numero di soggetti che lavorano nella famiglia.

Il ragionamento svolto nell’ordinanza rileva, allora, come i dati Istat utilizzati per la ricostruzione induttiva del reddito dei contribuenti siano inattendibili in quanto frutto di un’approssimazione statistica e, cosa ancora più grave, in quanto portano ad attribuire
spese per beni o situazioni della vita (locazione di un immobile, possesso di animali, malattie, ecc.) indipendentemente dal loro concreto verificarsi nella sfera del contribuente in esame.
Con riferimento, poi, all’utilizzo di dati diversi da quelli contenuti nella tabella A allegata al D.M. viene svolta un’altra importante considerazione, ossia che nell’allargare in modo così
ampio il perimetro delle indagini e all’utilizzabilità dei dati da parte dell’Agenzia delle Entrate, il Ministero “autorizza” la raccolta di informazioni molto precise e dettagliate sulla
vita di ogni privato cittadino con palese violazione della sua riservatezza e libertà. La considerazione fulcro dell’ordinanza in commento è rappresentata proprio dalla denuncia diquesta attività istruttoria condotta al di fuori dallo schema di un procedimento e in modo pressoché costante.

Nelle conclusioni l’ordinanza rileva inoltre che le modalità di utilizzo dei dati statistici rischiano di accentuare le discriminazioni tra i contribuenti, a discapito delle fasce di reddito
più basse, in violazione del principio di uguaglianza, poichè la formulazione del redditometro di fatto disincentiva il risparmio (pur costituzionalmente tutelato) e che il procedimento si
pone in violazione del principio di leale collaborazione, oltre che del diritto di difesa e del principio di ragionevolezza per il fatto di attribuire reddito e spese indipendentemente dal
loro fondamento su elementi e circostanze di fatto certe.
Oltre a ciò il Giudice ben rileva che nel paradigma accertativo del nuovo redditometro l’onere della prova a carico del contribuente, dovendo vertere sulla dimostrazione di non
aver fatto qualcosa, o di aver speso meno di quanto prevedono le medie Istat, si pone in modo particolarmente gravoso. Oltre a ciò l’imputazione presuntiva di spese e di reddito si
volge a beneficio delle fasce di reddito più alte, in quanto godono di un margine di tolleranza più alto e di maggiori risorse per effettuare pagamenti non tracciabili o per utilizzare persone interposte.

A conclusione dei ragionamenti così condotti e qui sopra riproposti in sintesi, il Giudice “ordina all’Agenzia delle Entrate di non intraprendere alcuna ricognizione, archiviazione o,
comunque, attività di conoscenza e utilizzo dei dati relativi a quanto previsto dall’art. 38, 4° e 5° comma dpr 600/1973 e di cessare, ove iniziata, ogni attività di accesso, analisi,
raccolta dati di ogni genere relative alla posizione del ricorrente”, nonché di informare il ricorrente “se è in atto un’attività di raccolta dati nei suoi confronti ai fini dell’applicazione
del redditometro e, in caso positivo, di distruggere tutti i relativi archivi previa specifica informazione a parte ricorrente”, sulla base dell’immanente pericolo rappresentato da
questo attività nei confronti del ricorrente.
Ora, per quanto detto anche in relazione alla “bocciatura” dell’ordinanza in questione da parte del Tribunale di Napoli successivamente adito e, quindi, pur in assenza dei
presupposti per il ricorso alla tutela cautelare innanzi al Giudice ordinario, si deve considerare che questa pronuncia ha già avuto qualche eco e si presta a successive riprese
per la qualità e per la quantità dei rilievi formulati.
Già in data 18/04/2013 la Commissione Tributaria Provinciale di Reggio Emilia ha disapplicato il nuovo redditometro ritenendo che questo strumento sia connotato da
una eccessiva burocraticità, tale da rendere particolarmente difficoltosa per il contribuente l’instaurazione di un contraddittorio efficace e limitando nella sostanza la possibilità di
fornire prova contraria con un’evidente compressione del diritto di difesa.

Nella pronuncia citata si legge in particolare: “Il D.M. 24 dicembre 2012, attuativo del redditometro, viola il diritto alla difesa ex art. 24 Cost., il principio di ragionevolezza ex art.
3 Cost. e l’art. 38 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, in quanto rende impossibile fornire la prova di aver speso di meno di quanto risultante dalle medie Istat, poiché non si vede
tutti come si possa provare ciò che non si è fatto e ciò che non si è comprato, atteso che, anche a voler prevedere una grottesca conservazione di tutti gli scontrini e un’altrettanto
grottesca contabilità domestica analitica, è chiaro che tale documentazione non può dimostrare che non è stata sopportata t altra concreta spesa e che si arriva così all’irragionevole ricostruzione di spese artificialmente imposte dall’Autorità governativa,
mercè le quali si può di fatto intensificare o il prelievo fiscale in violazione dell’art. 53 Cost..”
Il Giudice tributario emiliano condivide appieno anche le denunce relative alla violazione della sfera privata del contribuente ed alle proiezioni che questa continua ed insidiosa
ingerenza da parte delle autorità fiscali nella vita del cittadino rappresenta in danno della dignità umana e della libertà di autodeterminazione.

Il D.M. 24 dicembre 2012, attuativo del redditometro, viola i principi costituzionali di eguaglianza, ragionevolezza e proporzionalità in quanto non è uno strumento idoneo a
raggiungere in modo adeguato i prefissati obiettivi di repressione dell’evasione fiscale, pur sacrificando del tutto il diritto alla dignità, alla autodeterminazione e alla riservatezza della
vita individuale, associativa, culturale e relazionale non solo del singolo contribuente, ma di tutto il suo nucleo familiare. Questo sistema di ricostruzione del reddito, poi, si dimostra tanto più severo quanto più il presunto evasore è economicamente debole, considerato che al soggetto meno abbiente si impone fittiziamente una spesa anche maggiore di quella reale
presumendo, quindi, l’evasione fiscale in caso di acquisto di taluni beni di valore eccedente il range di tolleranza, mentre il contribuente (rectius, il nucleo familiare) economicamente
più solido ne trae beneficio, in quanto gli è sufficiente evitare di acquistare la merce con sistemi tracciabili telematicamente e può, così, spendere nella realtà molto di più di quanto
viceversa gli può essere presuntivamente imputato in assenza di costi tracciabili1. Anche in questo caso la disapplicazione del sistema di accertamento redditometrico avviene
sulla base del rilievo per cui il D.M. 24/12/2013 va a collocarsi del tutto al di fuori del perimetro disegnato dalla normativa primaria e in contrasto con le norme della Costituzione,
per cui deve ritenersi radicalmente nullo ai sensi dell’art. 21-septies del D.Lgs. 241/1990 per carenza di potere e difetto assoluto di attribuzione e deve essere disapplicato sulla base del
disposto di cui all’art. 7 comma 5 D.Lgs 546/1992.

Il sistema di accertamento del nuovo redditometro è stato oggetto di un esame preliminare anche da parte del Garante per la Protezione dei dati personali teso a verificare la compatibilità tra i sistemi di trattamento dei dati utilizzati dall’Agenzia delle
Entrate, il Codice in materia di protezione dei dati personali (D.Lgs. 196/2003) e la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. La richiesta, formulata dalla stessa Agenzia il 17 maggio 2013, è stata fondata proprio sulla
necessità di verificare la protezione dei dati che sono raccolti in base alle dichiarazioni degli stessi contribuenti, dei soggetti obbligati per legge alla comunicazione (come banche e società di assicurazione), oppure in occasione di campagne di verifica e raccolta dati poste
in essere dalla stessa Agenzia (controllo su tour operatore, scuole private, ecc.).
Le verifiche condotte hanno portato a rilevare numerosi profili di criticità del sistema, relativi sia alla qualità ed all’esattezza dei dati utilizzati dall’Agenzia delle Entrate, sia
all’individuazione in via presuntiva della spesa media sostenuta attraverso l’attribuzione dei valori medi Istat, sia all’informativa che dovrebbe essere data ai contribuenti.

Un primo rilievo degno di menzione è quello per cui “l’individuazione di criteri astratti volti ad analizzare il comportamento del contribuente, soprattutto se effettuata sulla base di
numerose tipologie di dati presenti in anagrafe tributaria e attraverso l’attribuzione di un profilo, presenta rischi specifici per i diritti fondamentali e la libertà, nonché la dignità degli
interessati, che richiedono la previsione di adeguate garanzie. Ciò, in particolare, laddovevengano utilizzate tecniche che rendono possibile collocare gli individui in specifiche
categorie al fine di prendere decisioni sul loro conto (artt. 14 e 17 del Codice Privacy)”. Sebbene la circolare 24/E del 31/07/2013 abbia introdotto alcuni correttivi in relazione
all’uso delle voci di spesa come indici di reddito, restano alcune perplessità sia sulla selezione dei contribuenti da assoggettare a verifica e la qualità dei dati esaminati che sulla
determinazione del cd. lifestage di appartenenza. Le critiche del garante si muovono proprio dalla considerazione che i dati presi in esame dall’Agenzia e le indagini statistiche utilizzate
come parametro di riferimento non costituiscono dati o notizie sufficientemente accurati da poter essere utilizzati nella ricostruzione del reddito né, a maggior ragione, nell’attribuzione
del corretto lifestage del contribuente.
In particolare, si segnala che: “Lo sproporzionato scostamento tra i dati reali e quelli utilizzati dall’Agenzia per la profilazione dei contribuenti, pari a circa 23.000.000 di famiglie,
è sufficiente a considerare il trattamento di dati personali che attribuisce il c.d. lifestage agli interessati non conforme al Codice, come dimostrano le abnormi conseguenze descritte al
seguente paragrafo …. in relazione all’attribuzione automatica del fitto figurativo a circa 2 milioni di minorenni”.

Fa riflettere il fatto che anche il Garante Privacy, soggetto assolutamente terzo rispetto alle logiche del diritto tributario e al sistema di presunzioni utilizzato, rilevi l’assoluta
approssimazione dello strumento costituito dal nuovo redditometro. Già con nota del 4/10/2013 il Garante aveva rappresentato all’Agenzia “l’utilizzo dei dati Istat per attribuire al
contribuente importi riferibili al contenuto induttivo di “spese frazionate e ricorrenti” di cui non si hanno prove certe e che i contribuenti non possono e non sono tenuti a
documentare, si presta a numerosi rilievi critici in relazione ai principi di correttezza e esattezza nel trattamento dei dati personali”.
Ciò, con particolare riferimento all’utilizzo di dati presunti, ovvero le spese Istat, per le voci della tabella A del decreto ministeriale non ancorate ad alcun elemento di spesa per beni o
servizi e il relativo mantenimento.

Ad ogni modo, alla luce dei rilievi che sono stati mossi dalla giurisprudenza, come anche delle criticità segnalate dal Garante Privacy, sembra necessario adottare in sede di
contraddittorio tutta una serie di cautele tese ad assicurare in primo luogo l’adozione dei correttivi promossi dalla stessa Agenzia con la circolare 24/E del 2013 e con la Circolare n.6/E/2014, quindi dei correttivi suggeriti dal Garante e resi
noti nel documento del 22/11/2013 sopra citato e, infine, il rispetto dei principi costituzionali menzionati dalle pronunce in commento.
Come rilevato da dottrina autorevole, anche se la Corte Costituzionale chiamata in passato a valutare la legittimità del redditometro ha ritenuto di poter respingere
le questioni sollevate, non è detto che in un prossimo futuro le valutazioni sulla compatibilità del nuovo strumento su altri principi della nostra Carta portino a diverse conclusioni.

In ogni caso, si rileva che, nella nuova versione dell’art. 38, il mancato riferimento espresso agli “elementi e circostanze di fatto certe” comporta una maggiore attività di controllo del difensore sulle attività istruttorie e sui dati utilizzati dall’Agenzia come riferimento per la ricostruzione del reddito considerato che, anche in assenza di un espresso riferimento normativo, le presunzioni usate
devono comunque – per loro natura- fondarsi su dati certi.

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